La costumbre es la forma reiterada de un hacer o no hacer acompañada con la convicción de que es jurídicamente obligatoria. El problema de la costumbre como fuente del Derecho Constitucional se inicia en el hecho de que, en los países no anglosajones, la costumbre es la segunda fuente del Derecho, pero a mucha distancia de la primera que es la ley en su acepción de equivalente a norma jurídica escrita, pues es a esta fuente del Derecho a la que se dota de una primacía casi absoluta mientras que a la costumbre se la contempla con una cierta desconfianza sin que se la deje prevalecer en el caso de contradicción con la norma jurídica escrita.
- La costumbre en los países de tradición jurídica anglosajona
En cambio en los países de tradición jurídica anglosajona se considerará a la costumbre como una fuente del Derecho de similar importancia al Derecho escrito y el ordenamiento se dividirá entre el que es fruto de la costumbre (common law) y el que es consecuencia de normas jurídicas escritas (statute law). Dada la importancia de la costumbre (recuérdese que algunos de estos países -Gran Bretaña- tienen una Constitución que es en buena parte consuetudinaria) tiene mucha relevancia el estudio de los precedentes, saber como se resolvió en el pasado una situación similar a la que ahora se nos presenta.
- La costumbre en el terreno del Derecho Constitucional
Existe, pues, una bifurcación entre los sistemas anglosajones que dotan de gran relevancia a la costumbre y los países de nuestros entorno en los que la costumbre es una fuente secundaria y, por lo tanto, menor. Sin embargo en el terreno del Derecho Constitucional nos encontramos con que, a pesar de lo anterior, la costumbre puede llegar a tener más importancia que en el terreno del Derecho privado como consecuencia de una serie de factores. En primer lugar, porque al ser los actos constitucionales más escasos y espaciados en el tiempo que los actos sometidos al Derecho privado no hace falta tanta reiteración para que llegue a existir una costumbre. En segundo lugar, porque existen unas seudo costumbres -porque no llegan a considerarse como jurídicamente obligatorias, aunque si tengan un valor político- a las que se denomina "usos constitucionales" -que hemos visto incluso como susceptibles de producir una mutación constitucional. En tercer término, porque en Derecho privado solo se admiten las costumbres secundum legem (conforme a la ley) y praeter legem (en defecto de ley, para cubrir lagunas) y no contra legem, esto es la que va contra la ley mientras que en el Derecho Constitucional puede tener cabida esta última por la vía de un no hacer. Así, existen Constituciones muy antiguas que siguen teniendo vigencia y se aplican en contextos políticos diferentes porque se creó la costumbre constitucional de que algún órgano del Estado NO hiciese lo que el texto constitucional permite. Por ejemplo, ha sido posible cambiar del sistema basado en la doble confianza que el gobierno debía tener del monarca y del parlamento (sistema doctrinario) al sistema basado en la confianza única del parlamento (sistema parlamentario) mediante la costumbre de los monarcas de no utilizar las prerrogativas que les concedía el texto constitucional.
En todo caso, en nuestro ordenamiento constitucional el Derecho escrito que desarrolla la Constitución tiene mucha más importancia que la costumbre constitucional, no obstante lo cual ésta puede considerarse como fuente del Derecho Constitucional con más fuerza que su equivalente en el Derecho privado.
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- La Constitución como fuente del Derecho Constitucional
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Fuente:
Introducción al Derecho Constitucional, José Luis García Ruiz. Páginas 99 - 101.
